Provisionsabgabeverbot

Bei möglichen Verstößen gegen das Provisionsabgabeverbot bzw. Sondervergütungsverbot sollte zeitnah juristisch überprüft werden, ob diese Vergütungsmodelle rechtskonform angeboten werden. Ist dies nicht der Fall, sollte ebenso zeitnah juristisch eingeschritten werden, damit der Wettbewerb konkurrenzfähig bleibt.

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Provisionsabgabeverbot: Das „alte und neue“ Provisionsabgabeverbot in der Versicherungsbranche – Eine Zusammenfassung

Das Provisionsabgabeverbot aus § 48b VAG gewinnt zunehmend die Aufmerksamkeit der Versicherungsbranche. Die Norm stellt ein unerlässliches Regularium gegenüber unlauter handelnden Versicherungsmaklern dar. Insbesondere Online-Makler haben in der Vergangenheit mit fragwürdigen Sonderaktionen um Kundschaft geworben. Die Rabatte überschlugen sich und die Online-Plattformen begonnen sich gegenseitig zu unterbieten. Am wesentlichsten sind die Versicherungsnehmer die betroffen, die langfristig in ein sichereres Versicherungsprodukt investieren sollen und sich deshalb nicht aus monetären Fehlanreizen für ein gewisses Produkt entscheiden sollen. Ein Verstoß gegen das Provisionsabgabeverbot des § 48b VAG ist bußgeldbewehrt und stellt zugleich eine Verletzung der Vorschriften des UWG und der GewO dar.

Historische Grundlage des Provisionsabgabeverbots

Der Ursprung des Provisionsabgabeverbots lässt sich in zwei Anordnungen des Reichsaufsichtsamts aus dem Jahr 1934 verorten (Provisionsabgabeverbot: Die Anordnungen des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung aus dem Jahr 1934). Hiernach war es den Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittlern untersagt in „irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren. Es gab bis zur Einführung des § 48b VAG in 2017 keine vergleichbare Regelung, so dass man nach Rechtsgrundlagen für Unterlassungsansprüche gesucht hat. Gerichtlich konnte man eine Klage auf die Anordnungen aus 1934 stützen. Anordnungen der Weimarer Republik gelten gem. Art. 74 Nr. 11, 123 Abs. 1, 125, 129 Abs. 1 GG so lange fort, bis der Gesetzgeber im Rahmen seiner Kompetenz auf dem betreffenden Rechtsgebiet eine ablösende Regelung erlässt.

Die Rechtswirksamkeit und Bedeutung der Anordnungen

Mangels einer spezielleren gesetzlichen Grundlage hat sich der BGH am 17.06.2004 mit der Verbotsqualität der Anordnungen beschäftigt (Der Vorläufer des Provisionsabgabeverbots aus § 48b VAG – die Anordnung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherungen vom 08.03.1934 – war kein gesetzliches Verbot (BGH)). Kern des Sachverhalts war eine stillschweigende Provisionsabgabevereinbarung. Nach dieser hätte der Versicherungsnehmer einen an ihn ausgezahlten Teil der Provision bei Stornierung zurückzahlen müssen. Es wurde bewertet, ob diese Vereinbarung deshalb nichtig sein kann, weil die Anordnungen des Reichsaufsichtsamts eine Verbotsnorm gem. § 134 BGB darstellen. Hierbei wurden die Anordnungen (Provisionsabgabeverbot: Die Anordnungen des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung aus dem Jahr 1934) ausführlich rechtlich ausgelegt. Dem Wortlaut konnte nicht entnommen werden, ob die Gewährung einer Sondervergütung die Nichtigkeit der Sondervergütungsvereinbarung zur Folge haben sollte. Sofern der Wortlaut einer Regelung kein eindeutiges Ergebnis liefert ist nach dem Sinn und Zweck einer Regelung zu fragen. Der Zweck des Gesetzeserlasses war damals eine weitere Steigerung der Verwaltungskosten des Versicherungsunternehmers zu vermeiden. Über diese ursprüngliche Zweckmäßigkeit hinaus erkannte der BGH bereits eine weitere Schutzdimension an, nämlich die allgemeinen Verbraucherinteressen zu schützen und vor allem die finanziellen Interessen der Vermittler. Die Vereinbarung war trotzdem nicht nichtig, und zwar deshalb, weil die Nichtigkeit nicht erforderlich wäre um diese Zwecke zu erreichen, vielmehr reichten die vorgesehenen Sanktionen.

Endgültige Zweifel an der Wirksamkeit

Wegweisend war das BGH Urteil (Der Vorläufer des Provisionsabgabeverbots aus § 48b VAG – die Anordnung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherungen vom 08.03.1934 – war kein gesetzliches Verbot (BGH)) deswegen, weil es erstmals die gesteigerten Verbraucherschutzinteressen anerkannte. Am 24.10.2011 urteilte das VG Frankfurt am Main (Provisionsabgabeverbot: Das VG Frankfurt am Main gibt Klage eines Versicherungsvermittlers gegen die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) statt) in einer ähnlich gelagerten Angelegenheit. Die BaFin klagte einen Versicherungsvermittler an, der seine Provisionen überwiegend an seine Kunden weitergab. Hierin sah die BaFin ein Verstoß gegen das Provisionsabgabeverbot (Provisionsabgabeverbot: Die Anordnungen des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung aus dem Jahr 1934). Die Anordnung untersagte den Versicherungsvermittlern, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren. Hier zeigte sich jedoch die Schwäche der Anordnungen des Reichsaufsichtamtes aus 1934, das VG Frankfurt a.M. musste die Klage der BaFin abweisen, und zwar weil die Rechtsgrundlage zu unbestimmt war. Es würde auf keinen Fall deutlich werden, was unter „irgendeiner Form“ der Sondervergütungen zu verstehen ist; letztlich könnte damit jegliches Werbungsverhalten verboten sein. Somit erging in dieser Sache eine Abweisung der Klage; ein Unterlassungsanspruch kann nicht auf eine unbestimmte Rechtsnorm gestützt werden.

Wettbewerbsrechtliche Qualität der Anordnungen

Anschließend ergaben sich Zweifel an der Verbindlichkeit der Anordnungen für das Wettbewerbsrecht. Das OLG Köln urteilte am 11.11.2016 (Provisionsabgabeverbot: Das alte Provisionsabgabeverbot ist keine Marktverhaltensregel im Sinne des UWG (OLG Köln)) über die Frage, ob ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 und § 3 Abs. 1 UWG sowie auch aus § 3a UWG auf Anordnungen des Reichsaufsichtsamts aus 1934 (Provisionsabgabeverbot: Die Anordnungen des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung aus dem Jahr 1934) zu stützen ist. Verboten ist solches Wettbewerbsverhalten, dass gem. § 3 UWG unlauter ist. Insbesondere ist dies anzunehmen, wenn gegen eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG verstoßen wird. Marktverhaltensregeln regeln jede Tätigkeit auf einem Markt, die der Absatzförderung dient und durch die auf Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer einwirkt. Um zu ermitteln ob die Anordnungen eine Tätigkeit am Markt regeln sollte, wurde hier der ursprüngliche Zweck der Anordnung ins Feld geführt. Sinn und Zweck war es die Verwaltungskosten der Versicherer zu reduzieren, damals wäre dies eine den Markt regulierende Norm gewesen. Jedoch legte das OLG Köln ähnlich wie das VG Frankfurt am Main am 24.10.2011 (Provisionsabgabeverbot: Das VG Frankfurt am Main gibt Klage eines Versicherungsvermittlers gegen die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) statt) die Regelung nunmehr derart aus, dass das Verbot dazu dient, die Vermittler vor intransparenten Preiskämpfen untereinander zu schützen.  Entschließt sich ein Vermittler dazu seine Provision zu teilen, so liegt kein Eindringen in die Interessensphäre der anderen Marktteilnehmer vor. Die Anordnung taugte mithin mangels fehlender Einstufung als Marktverhaltensregelung nicht für einen Unterlassungsanspruch.

Die Einführung des § 48b VAG durch den Gesetzgeber

Am 29.07.2017 wurde der § 48b VAG eingeführt, und zwar über das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.01.2016 über den Versicherungsvertrieb und zur Änderung weiterer Gesetze (siehe hier). Somit wurde das rechtliche Niemandsland nunmehr mit einer konkreten Regelung gefüllt. Ein Rückgriff auf die Anordnungen des Reichsaufsichtsamt war ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zulässig und die Rechtslage bestimmt sich fortan anhand der neu geschaffenen Regelung.

Die Einschätzung der Bundesanstalt für Finanzaufsicht (BaFin)

Aufsichtsträger des Versicherungsaufsichtsgesetzes ist die Bundesanstalt für Finanzaufsicht (BaFin), sie gibt wesentliche Auslegungshilfen vor, um den Regelungsgehalt des § 48b VAG auszufüllen. Am 17.07.2018 veröffentlichte sie mit dem Rundschreiben 11/2018 die ersten Einschätzungen über die rechtliche Handhabe der Norm (Provisionsabgabeverbot: Ersteinschätzung der BaFin zum Provisionsabgabeverbot des § 48b VAG (Merkblatt vom 17.07.2018)). Nach der BaFin soll die Norm verhindern, dass durch Sondervergütungen, die Versicherungsnehmer zu vorschnellen Abschlüssen von Versicherungsverträgen bewegt werden. Zudem wurde der Ausnahmetatbestand des § 48b Abs. 4 S. 1 VAG festgelegt, nach diesem ist eine Provisionsabgabe unter Umständen zulässig. Eine dauerhafte Leistungserhöhung oder Prämienkürzung ist zulässig. Die Vorteile des Versicherungsnehmers müssen aber direkt im Versicherungsvertrag vereinbart werden. Somit lässt sich im Umkehrschluss feststellen, dass mit dem § 48b VAG erstmalig ein effektives Instrumentarium gegen die Versicherungsvermittler zur Verfügung steht, die mit unlauterer Werbung und gerade zu irreführenden Angeboten ihre Kunden gewinnen wollen. Sie können nur solche Versicherungsverträge zulässig vermitteln, die selbst mit einer Provisionsabgabeklausel ausgestattet sind.

Erste „Erfolge“ gegen Online-Makler

Die neu geschaffene Regelung zeigte schnell Wirkung. So urteilte das VG Frankfurt am Main am 28.09.2018 (Provisionsabgabeverbot für Online-Vergleichsportal für Versicherungen eines Maklers bestätigt (VG Frankfurt a.M.)) zulasten eines klagenden Online-Maklers. Die Kunden sollten gegen eine Gebühr die an den Makler gezahlten Provisionen erstattet bekommen. Das Verwaltungsgericht urteilte, das jede vollständige oder teilweise Provisionsabgabe im Sinne des § 48b Abs. 2 VAG untersagt ist. Diese weite Handhabung der Rechtsnorm entzieht den Online-Maklern ihr Werbungsmodel. Das Gericht stellte im Sinne der Einschätzung der BaFin (Provisionsabgabeverbot: Ersteinschätzung der BaFin zum Provisionsabgabeverbot des § 48b VAG (Merkblatt vom 17.07.2018)) eindeutig fest, dass eine ausnahmsweise Zulässigkeit dieser Geschäftspraktiken nur dann anzunehmen ist, wenn der Versicherungsvertrag selber die günstige Kondition enthält. Somit erging die erste „Schlappe“ für die Online-Makler.

In diese Fußstapfen folgte auch das Urteil des VGH Hessen vom 05.02.2019 (Provisionsabgabeverbot: Die zulässige Provisionsabgabe muss im Versicherungsvertrag vereinbart werden (VGH Hessen)). Der Verwaltungsgerichtshof interpretierte den Zweck der Norm dahingehend, dass ein hohes Verbraucherschutzniveau erreicht werden soll. Die Versicherungsnehmer sind strikt vor monetären Fehlanreizen zu bewahren. So wurde die 50%ige Abgabe von Provisionen an die Versicherungsnehmer definitiv als Verstoß gegen den § 48b VAG angesehen. Die Doktrin der unzulässigen Zusatzvereinbarung wurde ebenfalls gefestigt. Es wurde klargestellt, dass eine Provisionsabgabe nicht aufgrund eines Maklervertrags, der neben dem bestehenden Versicherungsvertrags besteht, erfolgen kann.

Weitere Präzisierungen der Bundesanstalt für Finanzaufsicht (BaFin)

Anlässlich der nun geschaffenen Möglichkeit den Maklerwettbewerb fair zu gestalten, sah die BaFin Bedarf ihre Einschätzung über die Auslegung des § 48b VAG zu erweitern (Provisionsabgabeverbot: Die Einschätzung der BaFin zur Befreiung vom Provisionsabgabeverbot (Merkblatt vom 21.10.2020)). Es wurde am 21.10.2020 ein weiteres Merkblatt veröffentlicht. Hierbei wurden das in den vorangegangenen Urteilen (Provisionsabgabeverbot für Online-Vergleichsportal für Versicherungen eines Maklers bestätigt (VG Frankfurt a.M.); Provisionsabgabeverbot: Die zulässige Provisionsabgabe muss im Versicherungsvertrag vereinbart werden (VGH Hessen)) aufgeworfene Trennungsprinzip erneut aufgegriffen und weiter ausformuliert. Eine mit dem Versicherungsvermittler getroffene Vereinbarung ist rechtlich und tatsächlich unabhängig vom vermittelten Versicherungsverhältnis zu betrachten. Eine Ausnahme vom Sondervergütungsverbot kann deshalb nur wirksam mit dem Versicherer selbst vereinbart werden. Dies zeigt die aktuelle Brisanz des Themas, die BaFin erkannte den fortbestehenden Handlungsbedarf an. Der Wettbewerb des Versicherungsmarktes muss weiter überwacht werden. Dort wo nachlässig gehandelt wird, wird dem schadhaftem Marktverhalten das Tor geöffnet.

Erneute Befassung des VG Frankfurt am Main mit der Thematik

Dass die Regelung Wirkung zeigt, lässt sich an der erneuten rechtlichen Befassung des VG Frankfurt am Main (erstmals: Provisionsabgabeverbot: Das VG Frankfurt am Main gibt Klage eines Versicherungsvermittlers gegen die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) statt) erkennen. Diesmal kam das Verwaltungsgericht am 05.11.2020 (Provisionsabgabeverbot: Die zulässige Provisionsabgabe muss im Versicherungsvertrag vereinbart werden (VG Frankfurt a.M.)) zu einem wesentlich anderen Ergebnis: Ein Online-Makler versuchte die Provisionen an die Versicherungsnehmer weiterzuleiten und wollte hierfür eine pauschale Gebühr von 12€ erheben; dies sollte für Neuvermittlungen als auch für übernommene Versicherungsverträge gelten. Diesmal konnte das VG Frankfurt am Main auf die gefestigte Bewertung der BaFin zurückgreifen und konnte ebenfalls ein Verstoß gegen das vertragliche Trennungsprinzip anerkennen. Die wesentliche Abgrenzung zwischen einer zulässigen und unzulässigen Provisionsabgabe: sie muss im Versicherungsvertrag festgelegt sein und nicht aufgrund eines daneben bestehenden Maklervertrags stattfinden. Insofern besteht nunmehr Einigkeit und rechtliche Gewissheit. Den Versicherungsvermittlern, die autonom die Provisionen abgeben oder Sonderleistungen versprechen, wurde endgültig der rechtliche Boden entzogen. Dieses Marktverhalten ist somit effizient sanktionierbar geworden.

Neue unzulässige Methoden: Der 50€ Amazon-Gutschein

Getreu dem Motto – „wo ein Wille ist, da ist auch ein Weg“ – kommen Online-Makler häufig auf neue fragwürdige Ideen. So beschäftigte aktuell das OLG Frankfurt am Main (Provisionsabgabeverbot : Wann ein Amazon-Gutschein gegen das Provisionsabgabeverbot verstößt (OLG Frankfurt a.M.)) am 27.05.2021 die Frage, ob ein 50€ Amazon-Gutschein im Wege der zweiten Ausnahmeregelung einer geringfügigen Zuwendung gem. § 48b Abs. 2 S. 2 VAG zulässig ist. Definitiv ist dies stets im direkten Zusammenhang zum Versicherungsvertrag zu bewerten und somit die Frage der Zulässigkeit eröffnet. Zulässig ist eine Sondervergütung in Höhe von 15€ pro Kalenderjahr. Gegen die Zulässigkeit stellte sich das OLG Frankfurt am Main. Zur Begründung wurde angeführt, dass eine fiktive Umrechnung der Bonus-Gewährung auf einen Jahresanteil unzulässig ist. Der Gutschein muss im Moment der Ausstellung vollumfänglich berücksichtigt werden und nicht wie er sich in Jahresanteile zerlegen lässt. Dies rührt auf dem Umstand, dass der Versicherungsnehmer gem. § 168 VVG jährlich seinen Versicherungsvertrag kündigen kann. So dass einige Versicherungsnehmer von dieser Möglichkeit wissentlich Gebrauch machen könnten und somit der Zweck des § 48b VAG – die Kunden vor Fehlanreizen zu bewahren – verfehlt wird.

Fazit zum Provisionsabgabeverbot in der Versicherungsbranche

Das Provisionsabgabeverbot, bzw. das Verbot Sondervergütungen zu gewähren, ist von aktueller Brisanz denn je. Denn für Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittler ist es wichtig, dass der Wettbewerb untereinander geschützt bleibt und es nicht zu Verbotshandlungen durch Konkurrenten kommt. Verstöße gegen das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) und die Gewerbeordnung (GewO), letztlich damit auch gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), werden kostenpflichtig geahndet. Aus diesem Grund ist es wichtig sich mit den genauen Verbotsnormen zu beschäftigen, um gerade nicht gegen das Provisionsabgabeverbot, bzw. das Verbot Sondervergütungen zu gewähren, zu verstoßen.

 

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Rechtsanwalt Björn Thorben M. Jöhnke
Fachanwalt für Versicherungsrecht
Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz
Fachanwalt für Informationstechnologierecht
Jöhnke & Reichow Rechtsanwälte in Partnerschaft mbB

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