Lange Zeit wurde auf den Entwurf des Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG) gewartet. Jetzt liegt seit Kurzem der Entwurf des Bundesfinanzministeriums vor und wird von Vertretern von Banken, Sparkassen und Verbrauchern diskutiert. Als im Bank- und Kapitalmarktrecht spezialisierte Rechtsanwälte begleiten wir die aktuellen Entwicklungen der Gesetzgebung im Bereich des Bankrechts mit besonderem Augenmerk. Für unsere Mandanten aus dem Kreise der Finanzanlagenvermittler und Kapitalanleger möchten wir ausgewählte Punkte des 2. FiMaNoG gerne darstellen:
Banken und Sparkassen sollen – sofern sie gegenüber Bankkunden eine Anlageberatung erbringen – zukünftig nicht mehr verpflichtet sein ein Beratungsprotokoll zu erstellen. Aufgrund europaweiten Harmonisierung des Rechts im Bereich der Protokollierungspflichten entfällt die entsprechende Verpflichtung.
An die Stelle des bisherigen Beratungsprotokolls soll nach § 55 Abs.11 WpHG die sogenannte „Geeignetheitserklärung“ treten. Diese ist in vielen Punkten vergleichbar mit dem bisherigen Beratungsprotokoll. Die Verpflichtung der Bank oder Sparkasse zur Verwendung einer solchen Geeignetheitserklärung betrifft allerdings nur die Anlageberatung von Privatkunden.
Nur Ihnen gegenüber haben Banken und Sparkassen nach dem 2. FiMaNoG auf einem dauerhaften Datenträger vor Ausführung des Geschäfts eine Erklärung über die Geeignetheit der Empfehlung (Geeignetheitserklärung) zur Verfügung stellen. Die Geeignetheitserklärung muss dabei die erbrachte Beratung nennen sowie erläutern, wie die Anlageberatung der Bank bzw. Sparkasse auf die Präferenzen, Anlageziele und die sonstigen Merkmale des Kunden abgestimmt wurde.
Ein wesentlicher Bereich der gesetzlichen Neuregelung des 2. FiMaNoG betrifft die Umsetzung der neuen Anforderungen an die Product Governance. Diese finden sich vornehmlich in § 11 WpDVerOV-neu („Produktüberwachungspflichten für Konzepteure von Finanzinstrumenten“) und § 12 WpDVerOV-neu („Produktüberwachungspflichten für Vertriebsunternehmen“). In erster Linie sind also die Anbieter/Emittenten von Finanzanlagen von der neuen Überwachungspflicht betroffen. Daneben richtet sich diese Überwachungspflichten jedoch auch an Banken und Sparkassen als Vertriebsunternehmen der Kapitalanlagen.
Inhaltlich betrifft die Überwachungspflicht zunächst die Verpflichtung potentielle Interessenskonflikte zu vermeiden. Daneben gilt es für jedes Finanzinstrument einen Zielmarkt zu definieren und den Kreis der Kunden zu bestimmen, mit deren Bedürfnissen, Merkmalen und Zielen das Finanzinstrument im Einklang stehen muss. Anschließend trifft den Emittenten die Verpflichtung die weitere Entwicklung zu überwachen und gegebenenfalls das Finanzanlageprodukt entsprechend anzupassen.
Banken und Sparkassen wiederum haben als Wertpapierdienstleistungsunternehmen, welche die Finanzprodukte vertreiben, an der Erfüllung dieser Verpflichtungen mitzuwirken bzw. sie treffen auch eigene Überprüfungspflichten. Dies gilt insbesondere für den Vertrieb der Anlageprodukte. Banken und Sparkassen haben die Produkte entsprechend den Bedürfnissen, Merkmalen und Zielen des Zielmarkts zu vertreiben.
§ 72 Absatz 3 bis 10 WpHG-neu soll zukünftig die Aufzeichnung von Telefongesprächen zwischen Bank und Sparkasse einerseits und Kapitalanleger andererseits regeln. Eine solche Aufzeichnung ist jedoch nur zulässig, wenn die Bank oder Sparkasse den Anleger über die Aufzeichnung des Telefonates informiert hat und der Kunde der Aufzeichnung nicht widersprochen hat. Daneben darf die Bank oder Sparkasse auch schriftliche Protokolle und Vermerke über den Inhalt der Gespräche fertigen. Der Bankkunde kann verlangen, dass ihm der Mitschnitt seines Telefonates und der von der Bank oder Sparkasse gefertigten Protokolle und Vermerke zur Verfügung gestellt wird. Damit erhält der Bankkunde dann ein erhebliches Beweismittel zur Verfügung.
Die gesetzlichen Regelungen für freie Finanzanlagenvermittler bleiben im Wesentlichen durch das 2. FiMaNoG unangetastet. Insbesondere die Regelungen der Gewerbeordnung und der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) blieben größtenteils unverändert. Eine Umsetzung von Art. 3 Absatz 2 Mifid II (neue inhaltliche Anforderungen an Finanzanlagenvermittler für den Fall der Wahrnehmung beziehungsweise Beibehaltung der fakultativen Ausnahme durch den nationalen Gesetzgeber) scheint damit noch auszustehen.
Gerade für freie Vermittler bleibt das weitere Gesetzgebungsverfahren spannend. Im Rahmen der weiteren Diskussionen und Erörterungen mit Verbänden und Interessensgruppen, sowie innerhalb des Gesetzgebungsverfahrens selbst ist davon auszugehen, dass einzelne Regelungen sicherlich nochmals geändert oder angepasst werden. Dabei könnten auch für Finanzanlagenvermittler wichtige Regelungen in den Gesetzesentwurf einbezogen werden. Freie Vermittler und Anlageberater sind daher gut beraten, das Gesetzgebungsverfahren weiter zu verfolgen.
Rechtsanwalt Reichow ist Partner der Hamburger Kanzlei Jöhnke & Reichow. Er betreut vor Allem Verfahren im Versicherungsrecht, zur Haftung von Versicherungsvermittlern und Streitigkeiten aus dem Handelsvertreterrecht. Nähere Angaben zu Jens Reichow finden Sie unter folgendem Anwaltsprofil:
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